现代医学有很多存在道德伦理难题的范畴，比如克隆人、人体器官买卖，再比如最近甚嚣尘上的“代孕”。
代孕，是将受孕卵子植入代孕妈妈子宫，由代孕者替他人完成怀孕生育的过程。
一般来说，受孕卵子需要精子与卵子进行结合，所以说代孕一般村在两种情况：
第一种，男女双方提供自己的卵子、精子形成受孕卵子，植入第三方孕母的子宫进行孕育，这种情况下孩子的生物学父母是男方和第三方孕母，遗传学父母则是男方和女方，在司法中带来的法律问题会争议性很大。
第二种则是男方或者女方只提供精子，利用孕母的卵子形成受孕卵子，再在孕母子宫内孕育、分娩，那这种情况下，孩子的生物学父母与遗传学父母都是男方与孕母，所以一般都将孩子归于男方和第三方的“婚外生子”。
第一部分、代孕在中国
卫生部（现国家卫生和计划生育委员会）2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第三条明确规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
所以说，从大的立法层面，我国是明确禁止代孕的。
国家之所以禁止代孕，主要还是考虑代孕本身违背了伦理纲常，女性的子宫、身体不应当作为一种交易性产品进行售卖、出租。如果代孕合法化，那么势必会造成对女性权利的剥削，人性会导致女人为了30万彩礼被父母嫁给自己不喜欢的人，那么同样可能因为30万的“代孕费”进行“代孕”。“代孕”如果成为一种正式的“工作”，女性敢拒绝“加班”吗？
但问题在于，目前的立法仅仅属于行政性规章制度，只能在行政法内对组织、操作代孕行为的医疗机构进行没收违法所得、吊销机构或者医生执照等行政处罚，如果造成了严重后果，那么才有可能对机构、医师处以“非法行医罪”。
对于购买受孕卵子、进行代孕的当事人，目前是没有行政、刑法上的规制方法的，只能依靠民法上“父母子女关系”来要求承担子女抚养责任，这也是“代孕”在民间屡禁不止的原因之一。
马克思说的好：一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润,它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。
第二部分、现有立法下“代孕”相关法律问题
从民法角度分析代孕，主要在于父母子女关系的问题上：代孕出来的子女到底属于谁的孩子？代孕出来的孩子不想养了怎么办？
从目前仅有的中国的司法实践中，对于代孕造成的纠纷主要有以下几种情况：
一、孕母分娩后不愿意将孩子交给委托代孕的夫妻。
一般来说，在进行代孕前，孕母与夫妻之间需要签署《代孕协议》，里面将明确显示孕母需要在孩子分娩后放弃孩子，以此获得“酬劳”。但在中国，“代孕”属于被禁止的范畴，这不是一种能够进行的“合法交易”，所以《代孕协议》属于无效的协议，双方没有必要按照协议继续履行，孕母与夫妻之间的权利义务关系是不受法律保护和规制的。
图：某境外代孕机构《代孕协议》节选
并且在司法上，法院其实更倾向于保护实际上怀胎十月的女性的权益，这也就导致了孕母一旦反悔，孩子又由孕母在进行事实上的抚养照顾，委托代孕的夫妻其实很难再要回孩子，并且男方还需要支付孩子的抚养费。
在这种状况下，你会发现，权益最受影响的其实是委托代孕的夫妻中的“妻”，即使她提供了卵子。
二、委托代孕的夫妻离婚，在孩子的抚养权问题上产生纠纷。
在代孕中基于各种原因，委托代孕一方的夫妻可以选择是否提供卵子。但在离婚时，如果妻子一方没有提供卵子，那么在争夺孩子抚养权时，男方可能会就孩子属于代孕而来，与女方没有实际血缘关系进行举证，在这种情况下，女方就可能会丧失争夺孩子抚养权的基础，毕竟她不是孩子的“母亲”。
另一方面，法院在抚养权的判决上，某种程度上是保护女性的，毕竟子女都是母亲十月怀胎生下来的，并且分娩势必会对女性的身体造成一定的损害，我们在一般的离婚案件中，也经常会提交女性在怀孕生产过程中的各种体检记录、孕期报告，来证明母亲对孩子的付出。但是在代孕案件里，即使妻子提供了卵子，由于孩子属于代孕而来，女方没有对孩子更多的付出，从而导致离婚诉讼中女方会丧失这部分优势。
三、代孕中委托方的夫死亡，孩子的爷爷奶奶、母亲之间对子女的监护权产生纠纷。
对于“全国首例代孕子女监护权案”，上海市第一中级人民法院于2016年6月17日作出的二审判决对一审判决予以撤销，同上海市闵行区人民法院于2015年7月底公布一审判决时在全国范围内引起巨大反响一样，二审判决的公布亦在全国范围内掀起巨大波澜。
本案原告张爷爷、李奶奶是代孕所生张孙子和张孙女的祖父母，被告王妈妈是张孙子和张孙女的“抚养母亲”（在生育两名孩子的受精卵中，仅精子是由其丈夫张爸爸提供，卵子则是购买于她人）。在张孙子和张孙女的生父张爸爸因病去世后，其祖父母基于王妈妈既非两名孩子的生物学母亲，与孩子之间也没有收养关系，且代孕行为非法而两名孩子的生母不明为由，提出作为张孙子与张孙女监护人的申请，从而引发与被告王妈妈争夺监护权的纠纷。
本案一审判决基于“代孕”非法，且王妈妈与两个孩子之间也没有形成事实上的收养、继子女关系，判决孩子的监护权归两位老人。二审法院经审理后改判，将两个孩子的监护权改到了王妈妈名下。
在这里案例中，我们可以看出，法院自始至终讨论的都是孩子的“监护权”而非“抚养权”，因为抚养权一般要求是在孩子生物学、遗传学的父母中讨论，本案中的王妈妈既没有提供卵子，又不是孩子的生身母亲，所以她最多能争取的就是孩子的“监护权”。
案件办理过程中，王妈妈曾提出自己与孩子之间形成了事实上的“收养关系”，一审、二审法院都否定了这种说法，因为一旦承认了这种“收养关系”，那么就相当于变相的承认“代孕”合法，并且法律能够保护依照“代孕”而产生的父母子女关系。
最后，二审法院是依照王妈妈与两个孩子之间形成了存在“事实抚养关系”的“继子女关系”，并且张爷爷张奶奶年事已高不适宜照顾孩子，认定王妈妈为两个孩子的监护权人，虽然本案最终从“保护孩子，维护孩子生活环境的稳定性”的角度做出了选择，但是这一判决在法律层面仍然存在争议点。
四、代孕的孩子被弃养，谁该负责？
前三个问题都是各方在争夺孩子的抚养权、监护权，但是现实中还有一种情况，那就是各方都不愿意照顾孩子，如何进行处理呢？
图：受疫情影响,乌克兰”婴儿工厂”挤满了等待认领的代孕婴儿
依照目前的分析，一般来说法律本身还是不保护基于《代孕协议》所产生的权利义务关系，不能依照《代孕协议》强制性要求孕母以及夫妻双方承担孩子的抚养义务。那么从法律本身而言，还是倾向于承认孕母与孩子父亲属于孩子真正意义上的“父母”，这是承担抚养义务的主体。但同时，基于“未成年人权益最大化”考虑，如果找不到孕母或者孕母很难负担抚养义务，笔者认为委托代孕的夫妻双方都应当承担孩子的抚养义务，不能推辞。
五、在境外进行代孕，能否在国内进行管辖和处理？
境外代孕问题，涉及到国籍、代孕合法性、代孕协议认定等多重法律关系。
目前来说，在境外代孕，比如美国，由于孩子一出生就具有美国国籍，代孕行为、代孕协议都在美国发生，原则上国内可以依照美国更方便管辖的原因不进行处理。
即使真的在国内进行诉讼，国内法院也不可能承认代孕行为本身的合法性、代孕协议的有效性，最多是因为父母属于中国国籍且在中国定居，对孩子的抚养权进行处理。
针对以上五个问题的分析，我们会发现，国内对于代孕行为基本处于“不保护”的状态，所以代孕导致的一系列问题都处于模糊状态。这就意味着代孕在国内面临的风险非常大，尤其是代孕关系中的女性权利很难受到保障，所以对于代孕，无论女性处于什么位置，基于什么原因考虑代孕，都要说“不”。
第三部分、代孕是否应合法化
针对代孕问题，目前国内主要有两种观念，即代孕合法化、代孕不合法化。
支持合法化，主要在于目前代孕市场很难完全取缔，并且境外代孕国内也没有办法禁止，所以基于“代孕不会消失”的观点，一些人考虑将代孕合法化，把代孕的所有流程置于国家法律的监控下，并且将孕母、委托代孕的夫妻、代孕机构之间的权利义务关系划分清楚，从而规范“市场”。
这种观点具有一定的合理性，但是笔者认为即使合法化了，依然无法处理“市场”混乱的问题，因为造成代孕“市场”混乱的根本原因是“代孕”本身就不应该成为市场化的一员，代孕不应该是一种能够进行买卖、出租的行为。
“孕”是父母双方共同养育孩子的过程，代孕真正冲击的是现有的夫妻关系、伦理纲常，是颠覆性的行为，它彻底改变了“传承”所带来的效应，没有经过十月怀胎和分娩，夫妻之间真的会对孩子产生真正意义上的“亲子父母感情”吗？那么相应的建立在“亲子父母关系”上的各种法律制度如何调整呢？
如果一对夫妻真的想要自己的孩子，国家已经提供了收养的渠道，为何一定要选择“代孕”，不就是一些夫妻既想享受“血缘”带来的好处，却不愿意承担“血缘”产生的过程吗？
并且，正如上文所说，“代孕”不应该成为一种工作，女性的身体如果成为一种产品，那么女性的权利必将倒退回上世纪二三十年代。
所以说，笔者坚决反对代孕合法化，同时，法律应该对现有的代孕情况进行进一步规制，对于委托代孕的一方也要给予相应的行政甚至刑法处罚。
作者：信金国婚姻家事律师团队 实习律师 徐若钰
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